Recentelijk werd ik in mijn praktijk geconfronteerd met een
vennootschap, waarvan de bestuurder met de noorderzon was vertrokken. Wanneer
een bestuurder zijn functie feitelijk niet uitoefent, hetzij door een oorzaak
van blijvende aard (overlijden) hetzij van tijdelijke aard (afwezigheid,
ziekte, schorsing etc.) is er juridisch sprake van “ontstentenis of belet” van
deze bestuurder.
De statuten van deze vennootschap bepaalden dat bij ontstentenis
of belet van de bestuurder een daartoe aangewezen commissaris de bestuurstaken
waarneemt.
Kan een commissaris oneindig waarnemen?
Het antwoord daarop is: nee. Uit het feit dat het gaat om
waarneming blijkt reeds dat het moet gaan om tijdelijke vervanging. De Hoge Raad heeft dit al in 1961 (HR 22
december 1961, NJ 1962, 43) uitgemaakt. Wanneer de belet periode te lang duurt
moet een nieuwe bestuurder worden benoemd. De Hoge Raad acht het onaanvaardbaar
dat een commissaris gedurende lange tijd met de waarneming van het bestuur
wordt belast.
Waarnemend commissaris zelfde aansprakelijkheid als
bestuurder
In dit geval had mijn cliënt een claim op de vennootschap, waarvan
het niet zeker was of deze voldoende verhaal zou bieden. Wel was sprake van
handelingen, waarop een vordering van
bestuurdersaansprakelijkheid kon worden gebaseerd. Echter, in dit geval was er
geen bestuurder. Niettemin kon de commissaris die belast was met het bestuur op
grond van bestuurdersaansprakelijkheid worden aangepakt. Op grond van artikel
2:261 BW worden degenen die in die krachtens een bepaling van der statuten bestuurshandelingen
verrichten aangemerkt als bestuurder. Voor een commissaris betekent dit een
groter risico voor aansprakelijkheid. Immers de normen die gelden voor een
bestuurder zijn lager dan voor een toezichthouder, waardoor een bestuurder
eerder aansprakelijk kan worden gehouden dan een commissaris.
Moet commissaris belast met bestuur aftreden als
commissaris?
Aangezien een commissaris toezicht houdt op het bestuur zijn
de twee functies van bestuurder en commissaris onverenigbaar. Moet een
commissaris dan aftreden op het moment dat hij belast wordt met het bestuur? Over
deze vraag is men verdeeld. In de Corporate Governance Code (http://www.commissiecorporategovernance.nl/), die van toepassing
is op beursvennootschappen staat in Best Practice bepaling III.6.7. dat de
commissaris die tijdelijk voorziet in het bestuur uit de raad van
commissarissen moet treden. Aangezien dit erg onpraktisch is, passen veel
beursvennootschappen deze regel niet toe. Echter, de Ondernemingskamer heeft in
2005 (JOR 2005/270) overwogen dat het onwenselijk is als een commissaris langer
dan 6 maanden belast is met een bestuurstaak.
Ik zou om praktische redenen menen dat een commissaris die
belast is met het bestuur niet direct uit de raad van commissarissen hoeft te
treden, indien deze situatie slechts voor korte duur is. Echter, deze
commissaris zal zich wel van stemming in de raad van commissarissen dienen te onthouden,
waar het toezicht op het bestuur betreft, aangezien hier een evidente
belangenverstrengeling optreedt.
Conclusie
De regeling van ontstentenis en belet lijkt zo eenvoudig,
maar er zijn toch de nodige valkuilen en risico’s met name voor een commissaris
die belast wordt met het bestuur. Hij is immers aansprakelijk als een
bestuurder.
Jolmer de Haas
