Laat uw algemene voorwaarden controleren

Heeft u uw algemene voorwaarden recent laten controleren?

Op 29 november 2012 publiceerde de Telegraaf nog een artikel over een onderzoek dat uitwees dat in de helft van de onderzochte gevallende algemene voorwaarden de laatste vier jaar niet zijn aangepast. Ook zijn er nog veel ondernemingen die helemaal geen algemene voorwaarden hebben.

Ten onrechte wordt vaak gedacht dat algemene voorwaarden standaardbepalingen bevatten die eenmaal opgesteld geen aanpassing behoeven. Niets is minder waar. Niet alleen door wetswijzigingen, maar ook door nieuwe uitspraken van rechters verouderen de bepalingen van de algemene voorwaarden.

Juist in deze tijden, waarin ondernemers geconfronteerd worden met wederpartijen die hun afspraken niet nakomen, is het van groot belang terug te kunnen vallen op adequate algemene voorwaarden.

Als voorbeeld noem ik het boetebeding. In veel algemene voorwaarden komt een dergelijk beding voor. Het belang van goed geformuleerde algemene voorwaarden komt hier uitdrukkelijk naar voren. 

Op grond van artikel 6:92 lid 2 BW treedt het bedrag dat op grond van het boetebeding is verschuldigd in de plaats van de schadevergoeding. Het is echter mogelijk af te wijken van deze regeling zodat èn de boete èn de schadevergoeding kan worden gevorderd. Voor de ondernemer die zich op zijn algemene voorwaarden beroept kan dit heel aantrekkelijk zijn. Het is dan wel van belang dat de formulering nauwkeurig is. 

In een uitspraak van Rechtbank Utrecht van vorig jaar werd een dergelijke vordering afgewezen omdat de bepaling in de algemene voorwaarden onduidelijk was.

Niet alleen inhoudelijk is het van belang uw algemene voorwaarden up-to-date te houden, maar niet minder belangrijk is goed te controleren of u er wel voor zorgt dat uw algemene voorwaarden überhaupt van toepassing zijn. De algemene voorwaarden moeten zoals dat heet “ter hand worden gesteld”. In deze tijd van e-mail en handel via internet is het van belang uw proces zo in te richten dat de wederpartij kennis heeft kunnen nemen van uw algemene voorwaarden.

Doet u handel met het buitenland, dan zijn de voorwaarden voor toepasselijkheid nog strikter.

Graag controleer ik uw algemene voorwaarden en adviseer over uw verkoopproces om zeker te zijn dat uw ge-up-date algemene voorwaarden ook van toepassing zijn

Ontstentenis of belet bestuurder

Recentelijk werd ik in mijn praktijk geconfronteerd met een vennootschap, waarvan de bestuurder met de noorderzon was vertrokken. Wanneer een bestuurder zijn functie feitelijk niet uitoefent, hetzij door een oorzaak van blijvende aard (overlijden) hetzij van tijdelijke aard (afwezigheid, ziekte, schorsing etc.) is er juridisch sprake van “ontstentenis of belet” van deze bestuurder.

De statuten van deze vennootschap bepaalden dat bij ontstentenis of belet van de bestuurder een daartoe aangewezen commissaris de bestuurstaken waarneemt.

Kan een commissaris oneindig waarnemen?

Het antwoord daarop is: nee. Uit het feit dat het gaat om waarneming blijkt reeds dat het moet gaan om tijdelijke vervanging. De Hoge Raad heeft dit al in 1961 (HR 22 december 1961, NJ 1962, 43) uitgemaakt. Wanneer de belet periode te lang duurt moet een nieuwe bestuurder worden benoemd. De Hoge Raad acht het onaanvaardbaar dat een commissaris gedurende lange tijd met de waarneming van het bestuur wordt belast.

Waarnemend commissaris zelfde aansprakelijkheid als bestuurder

In dit geval had mijn cliënt een claim op de vennootschap, waarvan het niet zeker was of deze voldoende verhaal zou bieden. Wel was sprake van handelingen, waarop  een vordering van bestuurdersaansprakelijkheid kon worden gebaseerd. Echter, in dit geval was er geen bestuurder. Niettemin kon de commissaris die belast was met het bestuur op grond van bestuurdersaansprakelijkheid worden aangepakt. Op grond van artikel 2:261 BW worden degenen die in die krachtens een bepaling van der statuten bestuurshandelingen verrichten aangemerkt als bestuurder. Voor een commissaris betekent dit een groter risico voor aansprakelijkheid. Immers de normen die gelden voor een bestuurder zijn lager dan voor een toezichthouder, waardoor een bestuurder eerder aansprakelijk kan worden gehouden dan een commissaris.

Moet commissaris belast met bestuur aftreden als commissaris?

Aangezien een commissaris toezicht houdt op het bestuur zijn de twee functies van bestuurder en commissaris onverenigbaar. Moet een commissaris dan aftreden op het moment dat hij belast wordt met het bestuur? Over deze vraag is men verdeeld. In de Corporate Governance Code (http://www.commissiecorporategovernance.nl/), die van toepassing is op beursvennootschappen staat in Best Practice bepaling III.6.7. dat de commissaris die tijdelijk voorziet in het bestuur uit de raad van commissarissen moet treden. Aangezien dit erg onpraktisch is, passen veel beursvennootschappen deze regel niet toe. Echter, de Ondernemingskamer heeft in 2005 (JOR 2005/270) overwogen dat het onwenselijk is als een commissaris langer dan 6 maanden belast is met een bestuurstaak.

Ik zou om praktische redenen menen dat een commissaris die belast is met het bestuur niet direct uit de raad van commissarissen hoeft te treden, indien deze situatie slechts voor korte duur is. Echter, deze commissaris zal zich wel van stemming in de raad van commissarissen dienen te onthouden, waar het toezicht op het bestuur betreft, aangezien hier een evidente belangenverstrengeling optreedt.

Conclusie

De regeling van ontstentenis en belet lijkt zo eenvoudig, maar er zijn toch de nodige valkuilen en risico’s met name voor een commissaris die belast wordt met het bestuur. Hij is immers aansprakelijk als een bestuurder.

Jolmer de Haas

Kopen uit faillissement

Als gevolg van de financiële crisis ontstaan voor financieel gezonde bedrijven diverse groei mogelijkheden. Het kopen uit een failliete boedel kan door de lage prijzen interessant zijn.

Groot voordeel van een koop uit faillissement is dat je alleen overneemt wat je wil hebben, bijvoorbeeld alleen de voorraad en machines. De schulden blijven achter. Ook het personeel hoef je niet over te nemen.

Zijn er dan geen nadelen? Ja die zijn er wel, als je niet genoeg kennis van zaken hebt zijn de risico’s groot. Kopers moeten vaak snel beslissen en voorbehouden worden door een curator meestal niet geaccepteerd. Om snel te kunnen schakelen is het dan ook van belang de eventueel benodigde financiering al gereed te hebben voordat een bod aan de curator wordt uitgebracht.

Kennis van de te kopen producten is voor veel ondernemers meestal niet het probleem. Zij weten vaak wel wat zij willen uit een faillissement en wat zij er mee willen doen.

Wel ontbreekt vaak de kennis en deskundigheid met betrekking tot de juridische gang van zaken bij de verkoop uit faillissement.

Uit een recente uitspraak van Rechtbank Dordrecht (13 juni 2012, LJN BW 8471) blijkt maar weer eens dat juridische kennis van het verkoopproces met een curator noodzakelijk is: Een koper had met de curator een koopovereenkomst gesloten onder de opschortende voorwaarde van goedkeuring van de rechter-commissaris. Na het ondertekenen van deze koopovereenkomst en voordat de rechter-commissaris zijn goedkeuring had gegeven, ontving de curator een hoger bod. Nadat de curator dit hoger bod had doorgeleid aan de rechter-commissaris onthield deze zijn toestemming, waarna de koop werd gesloten met degene die het hogere bod had gegeven.

De koper stelde zich op het standpunt dat de curator onrechtmatig had gehandeld door op het bod van de derde in te gaan en dit aan de rechter-commissaris door te geleiden.

Of de curator juist heeft gehandeld hangt af van hetgeen beide partijen over en weer van elkaar mochten verwachten. Bij de beantwoording van deze vraag is de bijzondere positie van de curator cruciaal gebleken. De rechtbank oordeelde dat de taak van de curator primair ligt bij het behartigen van de belangen van de schuldeisers en derhalve bij het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst van de boedel. Deze bijzondere positie van de curator maakt dat de koper mocht verwachten dat een hoger bod in behandeling zou worden genomen en worden doorgeleid naar de rechter-commissaris.

De koper kreeg dus ongelijk en bleef met lege handen achter.

Had de koper iets kunnen doen zodat hij de curator wel aan de koopovereenkomst had kunnen houden? Jazeker, indien de koper met de curator was overeengekomen dat de curator met koper exclusief in onderhandeling was, dan had de curator niet op het bod van de derde mogen ingaan. In dat geval had de curator de koopovereenkomst met de koper moeten nakomen.